امكان سنجی دخالت شوراي نگهبان بر آئين نامه اجرايي لايحه استقلال مصوب قوه قضائيه به عنوان مرجع اعتراض از باب اصل عام(استغراقی) نظارت شرعي آن شورا بر كليه مصوبات ، به جهت تعارض اقدام اخيـر قوه قضائيه با قواعد شـرعي نظير لاضــرر، اسـتيمان، قواعـد اصطيادي عقلايي و اصل ۴۰ قانون اساسی

مقدمه :
در چند سال اخیر شاهد این مساله هستیم که رئیس محترم قوه قضاییه با تصویب بخش‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های مختلف عملا قانون‌گذاری می‌کند و گاهی حتی آئين نامه هاي موصوف ناقض و ناسخ قوانين و قوانین و مصوبات مجلس شورای اسلامی بوده است .
از اين قبيل موارد مي توان به تصویب بخشـنامه ریاست قوه قضائیه مورخ ۹۸/۵/۲۸ مبنی بر الزام مراجعه ابتدايي مردم در برخی دعاوی به شورای حل اختلاف اشاره نمود .
بي ترديد همگان مستحضرند وفق اصل ۳۴ قانون اساسی دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هرکس می‌تواند به‌ منظور دادخواهی به دادگاه‌های صالح رجوع نماید. همه افراد ملت حق دارند این‌گونه دادگاه‌ها را در دسترس داشته باشند و هیچ‌کس را نمی‌توان از دادگاهی که به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد، منع کرد که بخش‌نامه فوق الاشعار با الزام و اجبار مردم به مراجعه به شوراهای حل اختلاف در واقع این اصل را نقض کرده است. این بخش‌نامه برخلاف مواد متعددی از قانون آیین دادرسی کیفری است که نحوه شروع به تحقیق در جرائم، اعم از قابل گذشت و غیرقابل گذشت را تعیین کرده است.
با اين وصف بخش‌نامه رئیس محترم قوه قضائیه ناقض یکی از اصول حاکم بر دادرسی کیفری، یعنی اصل قانونی ‌بودن دادرسی است که در ماده ٢ قانون مجازات به آن تصریح شده تا مقامات عالی اداری یا قضائی درباره طرز کار مراجع قضائی در زمینه نحوه رسیدگی به جرائم، به وضع قاعده نپردازند، چه رسد به وضع قاعده‌ای خلاف قانون.
باری، اعتقاد نگارنده بر اين است كه توجه به اصل سلسله ‌مراتب قوانین، حکم مقرر در اصل ١٣٨ قانون اساسی مبنی بر ممنوعیت صدور بخش‌نامه برخلاف قانون را تنها متوجه مردان قوه مجریه نمي كند، بلکه تکلیفی است برای هر مقام رسمی که برای تنظیم اجرای بهتر وظایف خویش، صلاحیت وضع مقرره‌ای فروتر از قانون عادی را دارد، صلاحیتی محدود به قانون نه فراتر از آن .
تجربه عملي براي بنده به عنوان وكيل دادگستري نشان داده اضافه‌کردن اجباری مرحله رجوع شاکی یا خواهان به شوراي حل اختلاف، آن هم با صدور بخش‌نامه نه‌تنها موجب تسریع در رسیدگی نمی‌شود، بلکه اتفاقا موجبات اطاله دادرسی و سردرگمی بیشتر مردم و در نهایت بی‌اعتمادی و کاهش رضایتمندی مردم از دستگاه قضائی را به همراه خواهد داشت و صدور چنین بخش‌نامه‌هایی کاملا غیرکارشناسانه است، چراکه تجربه نشان داده در چنین مواردی نه‌تنها صلح و سازشی حاصل نمی‌شود، بلکه صرفا موجب اتلاف وقت، هزینه و… مردم خواهد شد.
اما چگونه مي توان از اين دست مقررات و مصوبات كه مغاير با قوانين بالادستي است شكايت نمود ؟
مطابق ماده ۱۹ قانون سابق دیوان عدالت اداری هر شخص حقیقی یا حقوقی که این قبيل مصوبات را مخالف قانون می‌پنداشت، می‌توانست ابطال آن را از هیئت عمومی دیوان عدالت اداری خواستار شود و مصوبات رئیس قوه قضائیه نیز از این قاعده مستثنا نبود؛ اما متأسفانه مطابق تبصره ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ آیین‌نامه‌ها و بخش‌نامه‌ها و تصمیمات رئیس قوه قضائیه از شمول این قاعده مستثنا شده و درحال‌حاضر نمی‌توان ابطالشان را حتی اگر مخالف قانون و شرع باشد، از دیوان عدالت اداری درخواست کرد و به نظر می‌رسد داشتن چنین اختیار و صلاحیتی (تصویب آیین‌نامه و… در مقام قانون‌گذاری) در ید رئیس قوه قضائیه، کاملا با فلسفه اصل تفکیک و استقلال قوا در تضاد است.
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در اصول متعدد از جمله اصل ۵۷ هم اصل تفکیک قوا و هم استقلال قوا را پذیرفته است؛ بنابراین تصویب این قبیل مصوبات غیرقابل شکایت و خدشه مصداق دخالت در امر قانون‌گذاری و اصل تفکیک قوا است، چراکه مردم با انتخاب نمایندگان خود اختیار امر قانون‌گذاری را به ایشان تفویض کردند و فرض این است که نمایندگان منتخب ملت نیز صرفه و صلاح موکلان خود را رعایت کرده و قوانین تصویبی به نفع مردم است.
مسلما قانون‌گذاری غیر از طریق مجلس منتخب نمایندگان مردم، مخالف قانون اساسی و موجب تضییع حقوق مردم است. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، نظارت بر قوانین و مصوبات را بر عهده شورای نگهبان قرار داده است. در این خصوص مباحثی قابل طرح است که در ادامه خواهد آمد.

۱- چرا باید بر قانون نظارت کرد؟

فلسفه نظارت بر قوانین و مصوبات در دو مسئله پاسداری از «شریعت» و «قانون اساسی» نهفته است. در مورد مسئله نخست باید گفت: اصولاً نظام‏‌های سیاسی از یک جهت بر دو قسم هستند؛ در بعضی نظام‏ها مشروعیت فقط از آرای عمومی نشأت می‏گیرد، که قانون گذاری در این گونه حکومت‏ها بر اساس خواست مردم صورت می پذیرد و هیچ چیز دیگری به غیر از آرای عمومی مبنای قانون گذاری نخواهد بود.
بعضی دیگر از نظام‏‌ها مکتبی و عقیدتی هستند که در این جوامع، مردم با پذیرش آزادانه مکتب، در حقیقت اعلام می‏‌کنند که می‏‌خواهند همه چیز خود را بر اساس مکتب پایه‌ریزی نمایند. جمهوری اسلامی ایران نیز یک نظام مکتبی است و مردم ایران در همه‌پرسی دهم و یازدهم فروردین سال ۱۳۵۸، شکل حکومت خود را «جمهوری اسلامی» اعلام کرده ‏اند. جمهوری اسلامی یعنی این‏که جمهور مردم خواسته ‏اند که قوانین اسلام بر آنان حکومت نماید.
همچنین بدان معناست که شکل حکومت به صورت جمهوری و ماهیت آن اسلامی باشد، بنابراین حکومتی است که در آن تقنین، اجرا و قضا باید بر اساس موازین اسلام باشد. به همین دلیل در قانون اساسی تصریح شده است که در نظام جمهوری اسلامی، کلیه قوانین و مقررات باید بر اساس موازین شریعت باشد (اصل ۴) و این امر مهم نیز در قانون اساسی تصریح شده است که نهاد قانون¬گذار نمی‏تواند قوانینی مغایر اصول و احکام مذهب رسمی کشور وضع نماید (اصل ۷۲). بنابراین، قانون گذاری در جمهوری اسلامی باید بر اساس موازین اسلامی صورت گیرد.
جمهوری اسلامی یعنی این‏که جمهور مردم خواسته ‏اند که قوانین اسلام بر آنان حکومت نماید. همچنین بدان معناست که شکل حکومت به صورت جمهوری و ماهیت آن اسلامی باشد. بنابراین حکومتی است که در آن تقنین، اجرا و قضا باید بر اساس موازین اسلام باشد.
برای حصول اطمینان از این‏که در جمهوری اسلامی قانونی مغایر با شرع وضع نمی‌شود، ضروری است که یک مرجع ذی¬صلاح بر این کار نظارت داشته باشد؛ مرجعی که مصوبات نهاد قانون گذار را کنترل نماید و از تصویب قوانین یا مقررات مغایر با شرع پیشگیری نماید.
در مورد مسئله دوم نیز باید گفت: آمال و آرزو‌های یک ملّت در قانون اساسی کشورشان منعکس شده است. قانون اساسی در حقیقت بیانیه اصل‌بندی¬ شده یک نظام سیاسی است و به عنوان قانون برتر، محور همه روابط و مبنای تمامی اقدامات است. تمام ارکان و نهاد‌های نظام از قانون اساسی سرچشمه می‏گیرد و اصول آن، مبیّن حقوق و تکالیف دولت و ملّت است، لذا بایستی اقدامات حقوقی، از جمله قانون گذاری با توجه به اصول قانون اساسی صورت گیرد و مصوبات مغایر با آن، ملغی و بی اعتبار اعلام گردد.
بدین ترتیب نظام جمهوری اسلامی، نظامی قانونمند است و همه نهاد‌های حکومتی باید قوانین اصولی و محوری را پاس بدارند. مجلس شورای اسلامی که وفق اصل ۷۱ قانون اساسی، صلاحیت آن برای قانون گذاری عام می‌باشد، نمی‏تواند قوانین مغایر با اصول قانون اساسی وضع نماید و هیچ یک از نهاد‌های قانون گذار و تصمیم گیرنده نیز مجاز نیستند که مصوبه‌ای مغایر با قانون اساسی وضع کنند. برای نیل به این مقصود لازم است که مرجعی صلاحیتـدار، مصوبات را پیش از لازم الاجراشدن از حیث عدم مغایرت با قانون اساسی بررسی کند و اگر آن را مغایر ببیند، بی اعتبار اعلام کند.
بنابراین، فلسفه نظارت بر قانون‏گذاری و ضرورت آن، پیشگیری از تخلفات احتمالی قوة مقننه و دیگر نهاد‌های صالح برای وضع مقررات، نسبت‏ به اصول قانون اساسی و موازین اسلامی‏ است.

۲ – واگذار شدن نظارت به نهادی غیر قضایی
در منابع حقوق اساسی، از ضرورت کنترل قوانین به وسیله قانون اساسی بحث‏ شده و دو روش در این رابطه ذکر شده است: روش کنترل قضایی و روش کنترل غیرقضایی. در جمهوری اسلامی ایران روش کنترل غیر قضایی استفاده شده است؛ یعنی نظارت بر قانون گذاری به یک نهاد غیرقضایی مستقل به نام «شورای نگهبان» واگذار شده است.
از آنچه پیش از این بیان شد به روشنی معلوم شد که نهاد ناظر در جمهوری اسلامی ایران بایستی از ترکیب دوگانه‏ ای برخوردار باشد؛ زیرا وظیفه این مرجع نظارتی، از یک جهت، انطباق مصوبات قوه مقننه با قانون اساسی و از جهت دیگر انطباق آن با موازین شریعت است. بنابراین، لازم است جمعی از دین‏ شناسان (فقها) و حقوقدانان، عضو این نهاد باشند.
کسی می‏‌تواند در مورد ماهیت شرعی قوانین اظهارنظر کند که احکام شریعت را به درستی بشناسد و رأی او فصل‌ الخطاب باشد و او کسی جز «فقیه» نیست. همچنین کسی می‏تواند در مورد عدم مغایرت مصوبات مجلس با اصول قانون اساسی اظهار نظر نماید که قانون اساسی را خوب بشناسد و او کسی جز «حقوق¬دان» نیست. بدین لحاظ، دوازده نفر از فقها و حقوق دانان واجد شرایط برای کنترل مصوبات نهاد قانوگذار در نهادی به نام شورای نگهبان حضور دارند.

۳- دو شیوه نظارتی در شورای نگهبان
قانون اساسی، دو نوع نظارت را برای شورای نگهبان برشمرده است. یک نوع، نظارت بر قوانین و مصوبات از لحاظ عدم مغایرت آن با قانون اساسی است. نوع دیگر، نظارت بر قوانین و مقررات از لحاظ عدم مغایرت آن با احکام شرعی است. از نظارت نوع اول به «نظارت قانونی» و از نظارت نوع دوم به «نظارت شرعی» تعبیر می‌شود:
اصل برتری قانون اساسی، ایجاب می‏کند که کلیه قوانین و مقررات در چارچوب آن وضع شوند و با هیچ یک از اصول آن تعارضی نداشته باشند. قانون‏گذار عادی، موظف است در چارچوب قانون اساسی، قانون‏گذاری کند و به حریم آن تعدّی نکند. یکی از وظایف شورای نگهبان، این است که بر مصوبات مقنن نظارت کند و با بررسی دقیق، نسبت‏ به عدم مغایرت آن با اصول قانون اساسی، اطمینان حاصل کند. این مسئله در اصول متعددی از قانون اساسی؛ همچون اصول ۷۱، ۷۲، ۹۱، ۹۴ و ۹۶ ذکر شده است. به عنوان نمونه، اصل ۷۱ ذکر می شود:
( مجلس شورای اسلامی در عموم مسایل، در حدود مقرر در قانون اساسی می¬تواند قانون وضع کند ) در جمهوری اسلامی ایران، احکام اسلام، حاکم است و قانون‏گذاری بایستی در چارچوب این احکام صورت گیرد.
اصل ۴ قانون اساسی از ضرورت انطباق کلیه قوانین و مقررات با موازین شرعی سخن گفته است و مرجع تشخیص آن را نیز فقهای شورای نگهبان قرار داده است. علاوه بر آن، در اصل ۹۶ آمده است: تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان است . بنابراین به مجلس شورای اسلامی یا هیچ نهاد تصمیم‏‌گیرنده دیگری اجازه داده نشده است که بر خلاف احکام شرعی، مصوبه‌ای داشته باشند.
همچنين قانون اساسی در اصل ۹۴ لازم دانسته است که تمام مصوبات مجلس شورای اسلامی جهت ‏بررسی به شورای نگهبان ارسال شود. این اصل می گوید:
( کلیه‏ مصوبات‏ مجلس‏ شورای‏ اسلامی‏ باید به‏ شورای‏ نگهبان‏ فرستاده‏ شود. شورای‏ نگهبان‏ موظف‏ است‏ آن‏ را حداکثر ظرف‏ ده‏ روز از تاریخ‏ وصول‏ از نظر انطباق‏ بر موازین‏ اسلام‏ و قانون‏ اساسی‏ مورد بررسی‏ قرار دهد و چنانچه‏ آن‏ را مغایر ببیند برای‏ تجدیدنظر به‏ مجلس‏ بازگرداند. در غیر این‏ صورت، ‏ مصوبه‏ قابل‏ اجرا است‏)

قانون اساسی با به کار بردن تعبیرِ «کلیه مصوبات‏»، بر عمومیت اصل نظارتی شورای نگهبان تأکید کرده است که به باور نویسنده توجهاً از سیاق عبارت شارع، این عمومیت، افاده عام استغراقی که همانا نظارت بر کلیه شئونات تقنینیه جاری در کشور است.

مصوبات مجلس شورای اسلامی انواعی دارد: مصوبات دایمی، مصوبات آزمایشی، مصوبات مربوط به بودجه، عهدنامه‏‌ها و موافقت‏ نامه‏‌های بین‏‌المللی و…؛ تمامی این مصوبات، باید جهت انطباق با قانون اساسی و موازین شرعی به شورای نگهبان ارسال شود.
قانون اساسی با به کار بردن تعبیرِ «کلیه مصوبات‏»، بر عمومیت اصل نظارتی شورای نگهبان تأکید کرده است. مصوبات مجلس شورای اسلامی انواعی دارد: مصوبات دایمی، مصوبات آزمایشی، مصوبات مربوط به بودجه، عهدنامه‏‌ها و موافقت‏ نامه‏‌های بین‏‌المللی و…؛ تمامی این مصوبات، باید جهت انطباق با قانون اساسی و موازین شرعی به شورای نگهبان ارسال شود.
همان طور که اشاره شد، مصوبات مجلس باید به شورای نگهبان ارسال شود. شورای نگهبان در اظهارنظر، از محدودیت زمانی برخوردار است. اصل ۹۴ مقرر داشته است که شورای نگهبان باید حداکثر ظرف مدت ده روز از تاریخ وصول، آن را بررسی نماید و اگر مغایرتی با قانون اساسی یا احکام شرعی در آن مشاهده کرد، جهت تجدید نظر به مجلس گزارش کند.

۴- دامنه شمول نظارت شورای نگهبان
تردیدی نیست که در نظام جمهوری اسلامی، بایستی تمامی قوانین و مقررات منطبق بر قانون اساسی و شرع مقدس باشد و به تعبیری دقیق‏تر، مغایر با اصول قانون اساسی و احکام شرعی نباشد. در اصل ۴ قانون اساسی به صراحت آمده است : (كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این‌ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد )
این عبارت با تعمیمی که در آن به کار رفته است، دامنة وسیعی دارد و هیچ قانون یا مقرره‌‏ای از عموم آن خارج نمی‏‌باشد. بنابراین، اصل مغایر نبودن قوانین و مقررات با احکام شرعی، یک اصل غیر قابل تشکیک است. اگرچه در اصل ۴، مسئله انطباق قوانین و مقررات با قانون اساسی ذکر نشده است، ولی از اصول دیگر قانون اساسی این مسئله نیز روشن می‏شود؛ زیرا علاوه بر اصل ۴، اصول دیگری از قانون اساسی بر این اصل دلالت نموده است؛ مانند اصل ۷۲ (مصوبات مجلس شورای اسلامی)، اصل ۸۵ (مصوبات قوه مجریه)، اصل ۱۰۵ (مصوبات شوراها). از این اصول استفاده می‏شود که هر مصوبه‌‏ای، از هر مرجعی در نظام جمهوری اسلامی، در صورتی معتبر بوده و قابل اجرا است که مغایر با قانون اساسی و شریعت مقدس اسلام نباشد.

به عبارت دیگر، اصل عدم مغایرت قوانین و مقررات با قانون اساسی و احکام شرعی، عام بوده و استثنا ناپذیر است.

۵- چرا نظارت شورای نگهبان عام است؟
سؤالی که در این خصوص به ذهن متبادر می‏شود، این است که آیا نظارت بر تمام قوانین و مقررات با شورای نگهبان است؟ به بیان دیگر، آیا اصل نظارت شورای نگهبان عام بوده و شامل کلیه قوانین و مقررات می‏‌شود یا منحصر به مصوبات مجلس شورای اسلامی است؟ برای پاسخ به پرسش فوق، لازم است انواع قوانین را به طور جداگانه مورد بررسی قرار دهیم:
مطابق اصل ۸۵ قانون اساسی، مجلس شورای اسلامی می‏تواند تصویب دایمی اساسنامة سازمان-ها، شرکت‏ها، مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت را به دولت واگذار نماید. در همین اصل، تأکید شده است که ( در این صورت، مصوبات دولت نباید با اصول و احکام مذهب رسمی کشور و یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیب مذکور در اصل نود و ششم با شورای نگهبان است )
بنابراین، در شمول اصل نظارت شورای نگهبان بر این نوع از مصوبات قوه مجریه نیز تردیدی وجود ندارد . به نظر می رسد بر اساس اطلاق اصل ۴ قانون اساسی که تشخیص انطباق کلیه قوانین و مقررات با موازین شرع را بر عهده فقهای شورای نگهبان قرار داده است، نظارت شرعی بر این مقررات نیز بر عهدة شورای نگهبان است.
در اصل ۱۷۰، ابطال مقررات مغایر با شرع، به دیوان عدالت اداری سپرده شده است، لکن باید توجه داشت که ابطال مقررات مغایر با شرع، با «تشخیص‏» مقررات مغایر با شرع متفاوت است. به همین دلیل، ماده ۴۱ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵، مقرر داشته است که دیوان در مورد مغایرت یا عدم مغایرت مقررات دولتی با احکام شرعی، باید از شورای نگهبان استعلام نماید. بنابراین، تشخیص مغایرت با شورای نگهبان و ابطال مقررات مغایر، با دیوان عدالت است.
با توجه به اصل ۴ قانون اساسی، قوانین غیر منطبق با موازین شرعی در جمهوری اسلامی ایران اعتباری ندارد. با توجه به این که هیچ مرجع دیگری غیر از شورای نگهبان برای تطبیق قوانین با شرع در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران وجود ندارد، بنابراین، اصل نظارت شرعی شورای نگهبان شامل قوانین پیش از انقلاب نیز خواهد شد. شورای نگهبان در یک نظریه تفسیری، خود را برای بررسی قوانین پیش از انقلاب، صالح دانسته و در پاسخ به استفساریه شورای عالی قضایی مقرر داشته است:
( مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است که به طور اطلاق، کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه‏‌ها باید مطابق با موازین اسلام باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است )

۶- مغايرت وضع آئين نامه اجرائي لايحه استقلال كانون وكلا با شرع :
اولا طبق نظر نفسيري شوراي نگهبان ، قوه قضائيه نمي تواند براي دستگاه هاي خارج از خود آئين نامه وضع كند .

كانون وكلا نهادي است مستقل و طبق ماده ۲۲ لايحه قانوني استقلال ، قانون بالا دستي آئين نامه اجرايي معترض عنـه تلقي مي شود . قطع نظر از اينكه كانون هاي شريف وكلاي دادگستري در بادي امر اعلام داشتـند نيازي به صدور آئين نامه جديد نيست اما درتعاقب اگر چنين نيازي هم متصور باشد ابتكار عمل با كانون هاست و بر فرض اين كه كارگروهي براي اين امر تصويب و آئين نامه اي تدوين شد ، متاسفانه حسب مسموع آئين نامه منتشره و منسوبه به قوه قضائيه در پنجاه مورد اختلاف اساسي و آئيني دارد كه دقيقا همان موارد اختلافي است كه هم اينك در ماهيت متعرض فلسفه وجوي اصل استقلال كانون هاي وكلاست و به حرح تفصيليه ذيل نقاط آسيب پذير شرعي آن تبيين كه بر اين اساس فروض تحقيق پيش رو بر اين اصل استوار است كه با وجود فقدان ساز و كار اعتراضي به مصوبات رئيس محترم قوه قضائيه، ليكن منعي براي اعمال اختيارات نظارتي شوراي نگهبان به جهت اصل عام نظارت شرعي آن شورا بر كليه مصوبات جاريه متصور است كه به آن خواهيم پرداخت .
اعتقاد نگارنده بر اين است كه توجه به اصل سلسله ‌مراتب قوانین، حکم مقرر در اصل ١٣٨ قانون اساسی مبنی بر ممنوعیت صدور بخش‌نامه برخلاف قانون و شرع را تنها متوجه مردان قوه مجریه نمي كند، بلکه تکلیفی است برای هر مقام رسمی که برای تنظیم اجرای بهتر وظایف خویش، صلاحیت وضع مقرره‌ای فروتر از قانون عادی را دارد، صلاحیتی محدود به قانون نه فراتر از آن

۶-۱ : علت سنجي مغايرت آئين نامه با موازين شرعي
قرآن کريم اولين منبع تشريع احکام شرعي به شمار مي رود که همه ي احکام مورد نياز بشر را دربر دارد؛ ولي از آنجا که همه ي اين احکام در قرآن به صورت صريح و جزيي بيان نشده اند، بايد اين احکام را در روش هاي ديگر بيان قرآن جست وجو کرد و يکي از اين روش ها، بيان احکام فقهي در قالب قواعد عام و کلي است که از آنها در اصطلاح فقه با عنوان «قواعد فقهي» ياد مي شود.

بر اين اساس، فقيهان اسلامي در استنباط احکام شرعي قرآن، افزون بر استناد به آيات مربوط به احکام خاص و جزيي، قواعد عام و کلي متعددي را نيز از قرآن استخراج و وارد حوزه ي فقه کرده اند و اين تلاش ها هرچند ارزشمند بوده و ثمرات فراواني را در پي داشته است، از يک سو همه ي قواعد عام و کلي قرآن نيست و در قرآن آيات ديگري نيز وجود دارد که شايد به عنوان مستند قواعد فقهي جديد استفاده شود و از سويي، در حد ظرفيت اين قواعد از آنها در فقه استفاده نشده است و موضوعات ديگري نيز در فقه وجود دارد که مي توان حکم شرعي آنها را با استناد به اين قواعد تبيين کرد. از اين رو، در اين پژوهش ضمن اشاره به ادله ي استخراج قواعد فقهي از قرآن کريم، برخي از قواعد جديدي که مي توان آنها را از آيات قرآن استخراج کرد و نيز موضوعات ديگري که مي توان حکم شرعي آنها را با استناد به قواعد فقهي موجود تبيين کرد؛ با ارائه ي مستندات قرآني آنها، بيان و ارائه شده است.
يكي از اين قواعد لاضرر و لاضرار و ديگري خروج از محدوده اذن توسط قوه قضائيه و حكومت ضوابط فقهي مربوط به قاعده استيمان به عنوان مرز مدخليت قاعده ضمان يد و النهايه تعارض آئين نامه مبحوث عنه با قواعد اصطيادي عقلايي است چرا كه ” كل ما حكم به العقل حكم به الشرع … ”

۶-۱-۱ : تعارض آئين نامه با قاعده فقهي لاضرر و لاضرار :
همگان مستحضرند قاعده لاضرر از دو تركيب معنايي لاضرر و لاضرر تشكيل شده است .
مهم ترين دليل استناد به اين قاعده بنا عقلا است. اساسا عاقلانه نيست مجراي اعمال حقي كسي منشا ورود ضرر به كسي يا گروهي يا منافع عمومي گردد.
بنابراين اگر اعمال حق از سوي كسي منشا ضرر خصوصا تجاوز به منافع عمومي گردد به طريق اولي باطل و غير شرعي است . انعكاس اين قاعده شريف فقهي را در اصل چهلم قانون اساسي شاهد هستيم . به موجب اين اصل هيچ كس نمي تواند اعمال حق خويش را وسيله اضرار به غير يا تجاوز به منافع عمومي قرار دهد .

اعتقاد ما بر اين است كه قوه محترم قضائيه با مداخله تقنيني ( بر فرض محال كه حق تقنين براي كانون وكلا داشته باشد كه فوقا عرض شد اساساً قوه قضائيه مطابق اصل ۱۵۷ قانون اساسی تنها در حوزه اختیارات خود حق تهیه و تدوین آیین نامه را دارد و نمی تواند براي مراجع خارج از قوه آیین نامه‌هایی وضع نماید و اين مهم قطع نظر از اين است كه در مذاكرات اعضاي محترم شوراي نگهبان در سال ۹۰ ذيل استفساريه اي كه در مورخ ۱۳۹٠/۵/۲۹ از باب همين اصل اخذ شد، يك نظر در شورا نگهبان جريان داشت كه معتقد بود اصلا قوه قضائيه حق صدور و تنظيم آئين نامه اجرايي به هر شكل و عنوان ندارد ) و اعمال موادي خارج از چارچوب و مغاير با قوانين بالادستي منـجر به ايراد ضرر غيرقابل جبران بر حيثيث شاني و فلسفه وضعي و وجودي كانون وكلا شده چرا كه هرگونه رفتار تقنيني در فقره آئين نامه خارج از كانون وكلا اولا مغاير با ماده ۲۲ لايحه استقلال است و در تنافي با اصل استقلال قوا است، مضافا كه اين تقنين غير مجاز، جايگاه شاني كانون هاي وكلا را كه بر منهج استقلال استوار است مخدوش و النهايه به جهت ورود ضرر بر حيثيت استقلالي كانون هاي وكلا، غير موجه و غير شرعي است بنابراين از اين حيث امكان نظارت و دخالت شوراي نگهبان را فراهم مي كند .
خواستگاه اين ممنوعيت شرعي قاعده لاضرر و لاضرار است همانطوري كه مرحوم امام خمینی ( ره) نهی موجود در لاضرر را نهی حکومتی می دانست .

۶-۱-۲ : وجه غيرشرعي دوم وضع آئين نامه توسط قوه محترم قضائيه تعارض رفتار تقنيني اخير و اختلاف در ۵۰ مورد مهم با قاعده فقهي استيمان به عنوان استثنا قاعده ضمان يد و مدخلیت این قاعده در مانحن فیه

همانطوري كه همگان مستحضرند قاعده استيمان بر پايه حفظ امانت استوار است و تا زماني كه امين بر تعهد باقي است ، وصف اماني بودن يد او استصحاب مي شود و از حمايت شرعي برخوردار است و تجاوز از حدود اذن نوعا تفريط بوده و مرز خروج از امانت و مداخله قاعده ضمان يد دقيقا همينجاست شنیده ها حاکیست كه قوه محترم قضائيه با اضافه نمودن موادي مشتمل بر ظهور اختلاف در ۵۰ مورد با آنچه كه كانون هاي وكلا به عنوان متن نهايي آئين نامه در نظر داشتند ، از حدود اذن و آنچه كه براي تصويب ( توشيح ) به آن قوه شريف سپرده شده بود تجاوز و علی المسموع مواد مطمح نظر قوه شریف قضا در نهایت اعمال و تصویب شد نه آن موارد پیشنهادی کارگروه تدوین آئین نامه اسکودا و ازین حیث ، يد اماني قوه قضا با اين وصف ، مبدل به يد ضماني شده و از حمايت شرعي برخوردار نبوده و چون موضع قاعده شريف استيمان يك استثنا بر قاعده ضمان يد است و در موضع نص و محدود به استتثنا بايد تفسير شود، از این رهگذر اقدام قوه قضا بي ترديد ضمان آور است و به لحاظ شرعي در خور نقض است و مخدوش !

به عبارت اخري تكميلاً اينكه از توجه به ماده ۲۲ لايحه قانوني استقلال كانون وكلا ، عرض شد ابتكار تقنيني درتنظيم آئين نامه اجرايي مربوطه، منحصرا با كانون وكلا است و پس از تدوين، ‌صرفا به منظور تكوين شكلي مراتب،‌ آئين نامه تنظيم شده، رهسپار قوه محترم قضا مي شود ( ‌به جايگزيني وزارت دادگسـتري ) و اين در اختيار گذاشتن بر مبناي امانت شرعي و حتي تلويحاً يك قرارداد ضمني است صرفا براي توشيح نه جرح و تعديل و تقنين و امثالهم …
با اين همه قوه قضائيه با تصرف تقنيني و غير موجه در آئين نامه و تجازو از حدود شرعي، مرتكب فعلي قبيح شده و بناي عقلا كه مبناي مهم قواعد فقهي نظير لاضرر و استيمان و قواعد اصطيادي بر آن استوار است اين تصرف تقنيني قوه محترم قضائيه را نمي پسندد و بر اساس قاعده كل ما حكم به العقل حكم به الشرع، رفتار قوه قضائيه در تدوين و اضافه نمودن مقرراتي ضررآفرين و غرري در گنجادن حدود ۵۰ مورد اختلافي با متن آئين نامه پيشنهادي كانون هاي وكلا كه مغاير با فلسفه وجودي لايحه قانوني استقلال و در تعارض با محوريت استقلالي كانون هاست غيرموجه و غير شرعي است و احکامی که از ناحیه شرع مقدس صادر می گردد، همگی بر مبناي جلب مصالح و دفع مفاسد است و بر اين اساس احکام عقليه نیز مورد قبول شرع می باشد و تجاوز از آن غير شرعي است كه البته زيبنده جمهوري اسلامي ايران نمي باشد .

نتيـجه :
اميد است با مداخله شوراي محترم نگهبان به جهت اصل اختيار عام آن شورا بر نظارت شرعي به كليه مصوبات و مقررات جاريه ( که توجها از سیاق عبارت شارع، این عمومیت، افاده عام استغراقی که همانا نظارت بر کلیه شئونات تقنینیه جاری در کشور است ) بر اقدام ضررآفرين قوه قضائيه ورود و با احراز غير قابل اجرا بودن آئين نامه موصوف و تجاوز از حدود اذن و احراز مراتب غير شرعي بودن آن به لحاظ تنافي مراتب با قواعد فقهي نظير لاضرر، استيمان و ضمان يد و قواعــد اصطيادي عقلي خصوصا اصل ۴۰ و ۵۷ و ۱۳۸ و قانون اساسي، بر غير شرعي بودن آن قیام نموده و از اعضاي شريف و فضلاي دانشمـند آن شورا، عالمان و حقوقدانان عالي رتبه و فقهاي نسـتوه مستـدعي است امر به ارشاد آن قـوه به منظور منع از اصرار بر اجراي آن تا رفع موانع شرعي و قانوني بـفرمايند .

در پايان ضمن پوزش از تطويل عرائض، توقيراً عارضم چنانچه طغيان ناخواسته قلم خداي ناكرده متعرض به مقامات عالي رتبه نهاد شريف قضا شد از براي اسائه ادب مستحدثه قبلا عذرخواهم و نيك مي دانم فضلاي فاضل، معروضات حقيـر را از باب دلسوزي تلقي و عرائض را حمل بر یک يادداشت تحليلي- علمي دانسته و با تامل بر آنچه كه خاضعانه عرض شد تصميم شايسته اتخاذ خواهند نمود .
خدايم عز و جل به تمام خدمت گزاران شريف جمهوري اسلامي عمر با عزت و موفقت عطا فرمايد

و السلام علي من التبع الـهدي
احـقر الاقدام المساكين
پدرام شريف – وكيل دادگستري و مدرس دانشگاه